一、    證據能力之概念：所謂「證據能力」，在刑事訴訟法上並未正面加以定義，但是在刑事訴訟法之規定，是以「不得作為證據」或「無證據能力」方式表述此一觀念；亦即，無證據能力之證據，並不具備作為刑事訴訟證據之資格，刑事判決亦不得以之作為判決被告有罪之依據。

二、    至於何種證據無證據能力？此一問題可分為「人證」、「物證」與「其他證據」三方面探討，以下僅就較重要情形分述之：

（一）  人證無證據能力之主要情形如下：

1.     證人、鑑定人依法應具結而未經具結之證言，不得作為證據（刑事訴訟法第158條之3）；

2.     證人之個人意見或推測之詞，非以實際經驗為基礎者（刑事訴訟法第160條）；

3.     被告以外之人在審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據（刑事訴訟法第159條）。此處另有規定之情形包括：

(1)     被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，而非顯有不可信之情況者（刑事訴訟法第159條之1）；

(2)     被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者（刑事訴訟法第159條之2）；

(3)     被告以外之人於審判中有(1)死亡(2)身心障礙致記憶喪失或無法陳述者(3)滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到(4)到庭後無正當理由拒絕陳述等情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者（刑事訴訟法第159條之3）；

(4)     不具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定之情形，而無顯不可信狀況之下列文書，亦得作為證據使用：(1) 公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；(2) 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；(3) 其他於可信之特別情況下所製作之文書（刑事訴訟法第159條之4）。

(5)     被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，或當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者（刑事訴訟法第159條之5）。

（二）  物證無證據能力之主要情形，係公務人員違反法定程序取得之證據（刑事訴訟法第131條、第158條之4）。

（三）  被告之自白欠缺證據能力之情形包括：

1.     被告出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法所為之自白（刑事訴訟法第156條）；

2.     筆錄內記載之被告陳述與錄音錄影之內容不符者（刑事訴訟法第100條之1）；

3.     違反法律規定取得之被告自白（包括等候辯護人期間內取得之被告自白，以及不合法之夜間訊問；刑事訴訟法第158條之2第1項）。

三、    文書之證據能力：

（一）  文書證據，在刑事訴訟程序中，依其作為證據使用之目的（待證事實）不同，而可能分屬「物證」與「供述證據」兩種情形，或者兼具兩者之性質。

（二）  文書證據屬於「物證」性質者，例如：偽造文書案件中由犯罪行為人所偽造或行使之「文書」、恐嚇案件中之「恐嚇函」、誹謗案件中的「誹謗書面」，或者當事人間簽定之「契約書」、「催告函」等文書，係以「文書之存在本身」，用以證明案件內待證事實之存在，對於「文書內容」之真實、正確性並不重視，此時文書屬於「物證」性質，應依物證之調查方式（提示並使當事人陳述意見）進行調查，除了該文書係以違法方式取得之情形外，一般均肯定其證據能力之存在。

（三）  文書證據屬於「供述證據」之性質者，主要係以「文書證據之『內容』」作為證據使用，並以該文書證據之內容真實，作為證明待證事實存在之依據，其具體情形，例如鑑定人之鑑定報告、警察機關之移送書、調查報告、筆錄等文書。此等文書是否具備證據能力？應依刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，個案判斷具體之文書證據有無各該條文所定情形，而判斷其證據能力之存否。

（四）  刑事訴訟法第159條之4，特別針對「文書」之證據能力設有規定，其詳細內容如下：

1.     公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書：

(1)     依照本條立法理由，賦予「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」證據能力之理由，係因「該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查（Public Inspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高」。

(2)      依照近期實務見解，符合此一情形之文書，需具備「該文書之製作，係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵」（最高法院94年度台上字第1361號、100年度台上字第3117號等判決參照）。

(3)     經司法院邀集各級法院舉辦研討會結果，認定屬於本款情形之具體事例，包括下列情形：警察對駕駛人所作之酒測報告、檢察官之勘驗筆錄、道路交通事故現場圖、火災現場調查報告、地政機關複丈成果圖（若由法院囑託鑑定，則屬鑑定報告，依刑事訴訟法第206條賦予證據能力，不適用刑事訴訟法第159條之4第1款規定）等文書；另外土地登記謄本、戶籍謄本、門牌證明書、入出國日期紀錄等文件，其本質屬於公務員製作之紀錄文書、證明文書，當然屬於刑事訴訟法第159條之第1款規定有證據能力之特信性文書，自不待言。

2.     從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書：

(1)     依照本條立法理由，賦予「從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書」證據能力之理由，主要在於「通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要」。

(2)     依照法院向來之見解，醫師診療過程中所製作之病歷、為病患製作之診斷證明書、會計人員製作之帳冊傳票，以及銀行人員受理存提匯款業務所製作之單據、證交所之股票交易分析意見書等文書，均屬刑事訴訟法第159條之第2款規定之「從事業務之人於業務上通常過程製作之紀錄文書、證明文書」。此外，經司法院邀集各級法院舉行研討會結果，另認定電信機關出具之通聯紀錄亦屬於本款規定之文書。

3.     其他於可信之特別情況下所製作之文書：

(1)     依照本條立法理由，賦予「其他於可信之特別情況下所製作之文書」證據能力，主要的理由，是在公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，以及業務上製作之紀錄文書、證明文書之外，尚有部分文書與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性，基於承認公務員職務上製作文書與業務文件證據能力之同一理由，亦承認其證據能力。本條立法理由另認定「官方公報」、「統計表」、「體育紀錄」、「學術論文」、「家譜」等文書屬於此一情形。

(2)     依照近期法院見解，認定是否屬於本款規定之文書時，首先需該文書足以辨識製作者為何人，其次則需斟酌該等文書是否符合「具備與公務員職務上製作之文書及業務文件同等程度可信性」之要件，而此一要件應由提出文書之一方，就「該文書係在『可信之特別情況下所製作』」之事實舉證後，始能賦予該文書證據能力。

四、    結論：

（一）  文書之證據能力，首先需依文書作為證據使用之目的，及其待證事實，以區分該證據文書係以「文書存在本身」或者「文書之記載內容」作為證據使用，其中單純以「文書存在本身」作為證據使用者，其性質屬於物證，因此其無證據能力，主要以「取得過程有無違反法律規定」作為判斷標準；反之，若文書證據係以其「內容」作為證據使用時，原則上係以「供述證據」視之，並應依照刑事訴訟法第159條之1至第159條之5等規定，判斷其證據能力之有無。

（二）  判斷某一文書是否屬於刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書，首先需檢視該文書能否判斷製作人為何人。若製作人屬於「公務員」，則應判斷該文書之製作是否具備「於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵」，以判斷該文書是否屬於「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」，並決定該文書是否具備證據能力；若文書之製作人並非公務員，而是「從事業務之人」，則應判斷該文書之製作是否符合「通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有其他人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機」之要件，以決定其證據能力之有無；至於其他於可信之特別情況下所製作之文書，則應由提出文書作為證據使用之一方，就該文書係「在可信之特別情況下所製作」之事實舉證後，始能依該條第3款規定賦予證據能力，因此文書證據之證據能力有無及其判斷標準，不能一概而論。