最高限額抵押權讓與時，所擔保之債權尚未發生，該抵押權之設定行為究為有償行為或無償行為？

林佩儀律師

一、最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人間一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之利。故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。（最高法院83年度台上字第1055號判例及92年度台上字第2340號判決參照）

二、按最高限額抵押權不僅係擔保不特定債權，且於設定時尚無債權存在更屬常事，可見於設定後確定前並無特定債權可資從屬，是最高限額抵押權成立之從屬性遂移至確定後，以權利實現時經最後結算有無擔保債權為斷。是以最高限額抵押權究係有償行為或無償行為，本律師以為並不以設定當時有無擔保債權存在為準，亦不問抵押權存續期間中抵押權讓與他人時，該時尚無發生債權為判斷之點，而係應以最高限額抵押權確定時有無擔保債權存在以為判斷。

三、至於最高限額抵押權何時確定，依民法第881條之12規定，最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：

1.約定之原債權確定期日屆至者。

2.擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。

3.擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。

4.債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。

5.最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約者。

6.抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。

7.債務人或抵押人經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限。

四、綜上，本律師以為欲判斷該最高限額抵押權之設定行為究為有償行為或無償行為，應以最高限額抵押權確定時，有無擔保債權存在進行認定，意即，抵押權確定時如有擔保債權存在，該抵押權之設定即為有償行為，反之，若無債權存在，即為無償行為；設定時有無債權或抵押權存續期間實際債權金額是否因清償而歸零等，皆非所問。