壹、案例事實：

甲為A公司之副總經理兼任董事，替A公司辦理「B公司詢價圈購配售作業」時，明知依「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」（下稱「證券商承銷有價證券處理辦法」）第43條準用同辦法第36條第9 款之規定，A公司受理詢價圈購之對象，如有承銷團之董事利用他人名義參與應募之情形時，應拒絕之；且依「中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配售辦法」第4 條之1 規定，圈購人身分牴觸上開證券商承銷有價證券處理辦法第36條規定者，為不合格件，不得參與圈購等情，意圖為自己牟取前述B公司股票上櫃後鉅額價差利益，利用人頭戶34人，於詢價圈購期間，向A公司遞件申請認購，並指示乙將B公司股票配售予上開34人，並透過渠所得掌控之資金，匯入前述34人之銀行帳戶內作為交割股款用途，製造該34人均係以本人資金購買B公司股票之假象，事後上開34人獲配之股票出售獲利，交割股款則分別流入甲所得掌控之帳戶，獲取之不法利益。

貳、說明：

（一）雖證券交易法第171 條第1 項第3 款規定：「有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」但依據其立法理由為：「（一）……，爰增訂第1 項第3 款，將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責加重其刑責……（三）……由前揭立法理由可知，證券交易法第171 條第1 項第3 款係針對依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人等特定人涉犯刑法背信或侵占罪之加重規定，屬刑法背信或侵占罪之特別加重規定，其立法理由亦已指出該條款之構成要件包含「特定之內在意向及故意，並有違背其職務之行為、以詐術或不正之方法『致生損害於金融機構或其他利益』」，則參照上開立法理由及刑法第342 條第1 項背信罪：「…致生損害於本人之財產或其他利益者」之規定，證券交易法第171 條第1 項第3 款違背職務罪之構成要件自應包含「致生損害於本人（即公司）之財產或其他利益」無疑。

（二）因甲以34人名義參與B公司股票詢價圈購並獲得配售後，已在規定繳款期間內將上述34人應繳納之股款全數繳清，A公司亦已足額收取辦理本件B公司股票承銷案之報酬及相關費用，且A公司沒有因本件人頭帳戶參與B公司股票詢價圈購之事而受有任何財產上或其他財產利益上之損失，故被告並無構成證券交易法第171 條第1 項第3 款違背職務罪或刑法第342 條第1 項背信罪之情形。

參、結論：

雖我國實務上對於利用人頭參與詢價圈購是否構成證券交易法第171 條第1 項第3 款之罪，尚無一致之見解，但由上開說明可知已有認為不構成刑事犯罪之案例出現，且依據「中華民國證券商同業公會承銷商辦理承銷業務時缺失處理辦法」規定，違反內部人不得參與圈購之規定時，僅為「記缺點」之行政罰，故前述不論以刑事責任之見解，實屬正確。