一、案例及事實：

甲向乙購買土地一筆，借名登記於丙之名下，嗣丙將該土地出售並移轉登記予丁。試問：甲主張丙違反借名登記契約之約定，訴請丁塗銷登記並返還土地，有無理由？

二、說明：

（一）借名登記之意義：

按「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。」最高法院98年度台上字第990號判決著有明文，此亦為法院實務一致之見解。依此可知，借名登記契約將使物之實際所有權人與登記名義人未相一致，原則上有法律上之效力，並可類推適用委任之相關規定，先予敘明。

（二）舉證責任之分配：

1.        按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條本文定有明文，「事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。」最高法院86年度台上字第891號著有判決，且不動產登記名義人即為房屋之所有權人，乃社會通念之常態事實，登記名義人非不動產之實際所有權人，則為變態事實，依此，原告自應就屬變態事實之借名關係，負舉證責任。

2.        「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」最高法院17年度上字第917 號判例著有明文。

3.        「出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第118條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益。」最高法院98年度台上字第76號著有判決。

（三）本案例中，因土地登記名義人之變動依序為「乙→丙→丁」，訴訟上，甲如欲主張甲、丙間存在有借名登記契約之關係，土地登記於丙名下即係因丙為借名登記之出名者，甲方為土地之實際所有權人，依前開最高法院見解，因借名關係屬於變態事實，故甲就此借名關係存在之事實即負有舉證責任，如未能舉證，則無法對其為有利之認定。再者，縱使甲證明其與丙確有借名關係之存在，惟因本案例之丙違反借名登記契約，將土地轉讓與第三人，此際，如何權衡並兼顧原所有權人甲、以及第三人丁之權益，最高法院98年度台上字第76號即明確表示，應回歸無權處分與善意受讓之相關規定，意即，以第三人丁是否為善意第三人而得受善意受讓或信賴登記之保護而定。簡言之，甲欲請求丁塗銷登記並返還土地，除須先證明其與丙之借名關係存在外，尚應證明丁為惡意之第三人，方為有理。