顏鳳君律師

案例：小明與家族的親戚包括伯伯、叔叔等十人共有一筆土地，是爺爺過世後繼承而來的，目前租給別人種有機米。最近小明的堂哥大雄因為向地下錢莊借高利貸，已經快被逼得走投無路，於是就想把自己的那分土地拿去抵押給銀行，再借一點錢出來，請問大雄該如何做？小明發現這筆土地上已經設定有一個抵押權，是爺爺當初跟朋友借錢時設定給朋友的，請問如果共有人要分割土地，這個抵押權該如何處理?又如果大雄要請求分割土地，該怎麼計算裁判費?大雄最後還不出錢來，土地要被法院拍賣了，小明覺得很捨不得，擔心外人買了土地會干擾這塊地的出租，他可以主張優先承買權嗎？

一、公同共有與分別共有

民法第827條規定：「依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人。前項依法律行為成立之公同關係，以有法律規定或習慣者為限。各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部。」第828條第3項規定：「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」。

在本例中，如果這筆土地是繼承而來的，表示小明及其他人剛開始是公同共有的關係，此時沒有所謂「持分」的概念，所以除非得到其他共有人全體同意，否則大雄無法自行將土地設定抵押給銀行，而銀行也不會接受單一債務人拿公同共有的土地出來當擔保品。大雄必須先聲請分割土地，將土地權利轉化為持分，也就是分別共有，才能以持分去當做擔保品設定抵押給銀行。

二、共有物上的抵押權

民法第868條規定：「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其ㄧ讓與他人者，其抵押權不因此而受影響」。因此土地分割後原有的抵押權仍會在於分割的每筆土地上。如大雄要拿他分得的土地去向銀行設定抵押，除非先清償並塗銷原抵押權，否則銀行只能設定第二順位抵押權。

三、共有物分割之訴之裁判費

民事訴訟第77條之11規定：「分割共有物涉訟，以原告因分割所受利益之價額為準。」因為大雄在這塊土地上只有十分之ㄧ的權利，因此他只需就他分割後所能得到的利益計算裁判費，不需要以整塊土地的價值來計算繳納裁判費。

又民事訴訟法第80條之1規定：「因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部。」因為分割共有物事件法院不受原告聲明分割方案之拘束，故如准予裁判分割，原告之訴即有理由，並無敗訴之問題，也就是說比較沒有勝訴、敗訴的對立性，而且共有人均因裁判分割而同享利益，如全部由原告ㄧ方負擔裁判費有失公平，因此大雄聲請分割土地，法院如判決准予分割，得斟酌情形命小明及其他被告負擔ㄧ部分裁判費。

四、優先承買權

民法第824條第7項規定：「變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，有二人以上願優先承買者，以抽籤定之」。強制執行法第102條第1項亦規定：「共有物應有部分第一次之拍賣，執行法院應通知他共有人。但無法通知時，不在此限。」因此如大雄的土地被法院拍賣，法院應依上開規定徵詢其他共有人有無意願依相同條件承買，如有二人以上願優先承買者，由執行法院以抽籤定之；如其他共有人均不願承買，才能由原本得標人買受。在本例中，小明可以向法院表明願以相同條件承買，亦即可主張優先承買權。